广西广合律师事务所    蒋三努

论文摘要

本论文从由“公地悲剧”引出了公益诉讼的基本概念和制度建立的必要性。处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害本论文从由“公地悲剧”引出了公益诉讼的基本概念和制度建立的必要性。处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段。碰到公益诉讼的案件，当事人往往考虑维护利益的成本太大、宁愿委屈求全而不愿意付出大量时间和精力去争取几乎是虚无缥缈的诉讼结果。所以建立起完善的公益诉讼制度显得异常重要。文中指出了我国目前公益诉讼存在立案难、胜诉难、执行难和胜诉后效果不明显等问题。从而提出了解决的相关办法。首先，是致力于促进立法方面的建设，修改提起诉讼的条件，明确起诉主体，扩张对当事人的认定；明确案件范围，确定案由；明确管辖法院。其次，是论述了律师在处理公益诉讼案件中应该注意的一些诉讼技巧。比如，选择最好的诉由，收集全证据，寻求法学界专家学者的法律意见和依靠相关的媒体介入。再次，对公益诉讼判决既判力的范围主张相对扩张，既让更多的人能得到法律保护，又能节省审判资源。最后，从法官“自由心证主义”的角度建议法院能够大胆突破，作出更为合理，妥当的裁判！的。公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段。碰到公益诉讼的案件，当事人往往考虑维护利益的成本太大、宁愿委屈求全而不愿意付出大量时间和精力去争取几乎是虚无缥缈的诉讼结果。所以建立起完善的公益诉讼制度显得异常重要。文中指出了我国目前公益诉讼存在立案难、胜诉难、执行难和胜诉后效果不明显等问题。从而提出了解决的相关办法。首先，是致力于促进立法方面的建设，修改提起诉讼的条件，明确起诉主体，扩张对当事人的认定；明确案件范围，确定案由；明确管辖法院。其次，是论述了律师在处理公益诉讼案件中应该注意的一些诉讼技巧。比如，选择最好的诉由，收集全证据，寻求法学界专家学者的法律意见和依靠相关的媒体介入。再次，对公益诉讼判决既判力的范围主张相对扩张，既让更多的人能得到法律保护，又能节省审判资源。最后，从法官“自由心证主义”的角度建议法院能够大胆突破，作出更为合理，妥当的裁判！

关键字：公地  公益诉讼  律师  自由  

                  目  录

一、公益诉讼的基本概念及制度建立的必要性

二、目前我国公益诉讼存在的问题

（一）立案难

（二）胜诉难

（三）执行难

（四）胜诉后，效果不明显

三、解决的办法

（一）社会各方面应该形成一个共同的力量致力于促进立法方面的建设

（二）律师在公益诉讼中需要注意的诉讼技巧

（三）公益诉讼判决既判力范围的相对扩张

（四）法院对公益诉讼案件更多的应以“自由心证主义”的规定，突破陈旧的审判观念、审判习惯，来促进公益诉讼的发展

 “公地悲剧”是经济学界熟知的一个现象，也是一个广泛存在的现实。有人取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济，正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样，但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢？公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段，目前因为我国在公益诉讼方面的立法和法律方面的缺陷，没有相应的诉讼程序制度保障，导致公益诉讼举步维艰。

一、公益诉讼的基本概念及制度建立的必要性

关于公益诉讼的概念，各个学者有各自不同的定义和意见，比较普遍的定义是：公益诉讼是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反经济法律、法规侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的活动。在社会关系日益复杂的当代，私人的利益与公共的利益往往混合于一体，要构建一个和谐的社会，既要为私人权利而斗争，亦需为公共权利而斗争①。如同像前面提到的“公地悲剧”的情况发生，国家的有关机关就可以作为诉讼主体向法院提起诉讼。

在我国，提起公益诉讼的主体多是团体和个人，而非代表政府的检察机关。作为政府的代理人，检察官的地位和权力更多的体现在在刑事诉讼中，检察官追诉刑事犯罪，保护社会利益；而检察官在民事诉讼和行政诉讼中虽然以实现政府维护国家的法律命令和社会利益为职责，但参与的非常有限，并没有发挥出在民事诉讼中应有的作用。

我国公益诉讼一般集中在国有资产保护、环境污染、消费者的权益等领域。此类侵害事件的受害者的人数众多，但受到的损害呈现出“利益分散”“单个量小、总体量大”的特征，或者受害者不具体，但该事件本身却损害甚至严重损害社会公共利益。对于此类案件，当事人往往考虑维护利益的成本太大、宁愿委屈求全而不愿意付出大量的时间和精力去争取几乎是虚无缥缈的诉讼结果。所以建立起完善的公益诉讼制度显得异常重要，既可以有效地维护正常的经济秩序，成为公众打击违法行为、维护公益的有力武器，又可以弥补国家行政机关保护公益职能的不足。

二、目前我国公益诉讼存在的问题

（一）立案难

公益案件涉及的大多不是一个私权保护的问题，而是一个群体性的权益的保护问题。《民事诉讼法》第108条的规定，限制了公民就公益权利受到侵害而提起的诉讼，即要求原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。民事诉讼的诉由里面也没有公益诉讼的规定。在现有的司法环境下，公益诉讼很难迈过法院立案庭这一个门槛。

（二）胜诉难

公益诉讼中，一方面因为当事人通常是弱小的个人，收集证据方面的意识不强，导致证据不足，败诉；另一方面因为目前我国的公益诉讼方面的法律、法规太缺乏，法院因害怕承担责任，不敢创新，宁愿保守处理--没有法律依据，驳回起诉；还有就是公益案件也涉及到很多垄断行业或者违法者本身就是相关的行政机关，因为存在某些压力、政策或千丝万缕的关系，法院也不得不判其败诉。

（三）执行难

当事人即使历经千辛万苦，案件终于胜诉，却存在执行难的问题。我国法院本身可以支配、调动的资源有限是有关的，实践当中涉及到群体性利益争议的案件，即使判了之后，很大程度上也很难得到执行，这其实也是导致起诉方胜诉难的原因之一。

（四）胜诉后，效果不明显

因为在公益诉讼案件中，没有惩罚性赔偿和有效监督机制的规定，使得起诉方付出的成本远远高于其胜诉后所得到的利益，即违法者败诉，所需要承担的责任很小，或者几乎不用承担责任。例如：河南人葛锐以郑州市火车站厕所收费违法为由起诉郑州铁路分局，案件经过近三年的审理，法院最终判决葛锐胜诉，郑州铁路分局返还葛锐0.3元厕所收费，并承担一审、二审诉讼费用各50元。然而根据媒体的报道，郑州火车站在官司败诉后，还在继续收取入厕费用。这样最终的结果，是令人遗憾的。本来公益诉讼的目的是为了惩治违法者的违法行为，促使其纠正侵害公共利益的行为，但因为惩治力度不够，效果不明显，往往让违法者不仅没有认识和纠正自己的错误，反而更加肆无忌惮。

三、解决的办法

（一）社会各方面应该形成一个共同的力量致力于促进立法方面的建设

1.修改提起诉讼的条件，明确起诉主体，扩张对当事人的认定

适当扩大公益诉讼案件中的主体，让那些为了保护自己的民事权益不受侵害而进行诉讼的人和为了保护他人的民事权益不受非法侵害而进行诉讼的人和团体都能成为公益诉讼的当事人，使公益诉讼“师出有名”。鉴于中国社会传统上百姓对政府的依赖情绪以及现阶段公民的公益意识的情况和检察院的法律监督职能，检察院在公共利益没有启动而处于无保障的情况下，作为一个监督者，也可以进行公益诉讼，以使国家利益、社会公共利益无差别地获得司法保障。

2.明确案件范围，确定案由

建议对受案范围也应当先采用列举式，在国有资产保护、环境保护、垄断性行业、消费者权益保护等几个矛盾比较尖锐的领域纳入民事公益诉讼的范围，同时修改《民事案件案由规定》，使公益案件在法院立案时有明确的案由，突破立案难的问题。

3.明确管辖法院

建议民事公益诉讼一审应由中级人民法院管辖。民事公益诉讼涉及面一般比较广，标的虽有大有小，但影响却是深远的，多数己经超出了基层人民法院辖区范围。中级人民法院相对于基层人民法院而言，案件数量压力比较小，更符合解决民事公益诉讼能力的要求。

（二）律师在公益诉讼中需要注意的诉讼技巧

律师作为社会主义法律工作者，应当积极发挥专业才能，通过勤勉执业，在夹缝中求生存，尽可能的想尽办法为当事人找到最佳的诉讼方案，通过成功的个案，维护当事人和公众的利益，并逐步促进法律的进步和完善。本文就笔者亲身经历的一个案件说明处理此类案件应该注意的一些心得体会。

1.理顺相关的法律关系，仔细研究，结合案件实际情况，选择在现有的法律、法规和政策下，最有证据和法律依据的诉讼请求。

在2006年6月份，笔者与中国移动南宁分公司出现了一次纠纷。大致内容就是移动公司举办的一个“存100元送100分钟通话时长”的活动。笔者参加了他们的促销活动，因为笔者之前的电话套餐接电话是免费的，移动送的100分钟却是包括被叫即接听在内的，而且笔者存钱的时候并移动公司没有明确告诉该100分钟包括被叫也没有告诉笔者该次活动的起始时间。这样，移动公司无形中剥夺了笔者和像笔者一样办理了该项业务的消费者！

虽然此案涉及很多大众的利益，但是因为目前的法律缺陷，却只能通过当事人个人（消费者）某种特定的权利受侵犯或者合同违约方面的问题为由提起诉讼。这个案件可以有两种方案，一个是侵权，一个是违约。笔者考虑再三，选择了以违约为诉讼事由。

2.对于行政案件，可考虑采用先向有关部门申请行政复议，再向法院提起诉讼的方式。比如说，2001年的火车票涨价事件，乔占祥律师在购票过程中发现票价上浮之后，认为自身权益受到侵害，但他并未直接向法院起诉，而是先通过传真向铁道部申请行政复议，铁道部收到传真后做出了维持提价的复议决定，并在复议中表示，如果不服，可在15日内向法院提起诉讼。于是乔随即向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，最终获得立案。

在本案中，虽然移动公司不是行政机关，但笔者积极向有关部门，如信息产业部门和工商、物价部门反映此事，由上级主管部门重视此案，进而调查此事，也能起到一定的监督作用，促进此事更好的解决。

3.尽可能的多收集一些证据。

在该案中，笔者认为他们的做法是不对的，多次打电话到10086投诉，但是他们除了一次又一次的让笔者重复所经历的不公正待遇外（每次投诉，接电话的都是不同的小姐，每次的解释都让笔者重复着本不应该承受的痛苦），再无新颖的回答。笔者考虑到有可能要起诉到法院，要求精神赔偿。所以，每次跟10086的客服人员谈话，都问清楚了客服编号和录音（以证实笔者每次与10086的投诉，对于笔者而言来说都是一种巨大的精神上的摧残和折磨）。

笔者同时收集保留了他们散发的资料宣传单和很多关于公益诉讼维权的案例作为证据交到法院。让法官从内心同情和理解笔者的处境和难处，暗示和鼓励法官对一些公益性案件适当进行创新性的判决。

4.寻求法学界中专家学者的法律意见。

在司法实践中，法学界专家学者的法律意见是很容易受到关注和重视的，组织法学专家和学者对重大的法律疑难问题和社会热点问题发表专业意见并通过有效的渠道反馈至法院和庭审法官的面前，能够帮助法院和法官了解更多的关于案件的不同观点，引导法官正确的适用法律。在开展公益诉讼的过程中必要时要积极争取法学专家的智力支持，以座谈会、研讨会、专家论证会等方式支持公益诉讼。

在本案中，笔者就法律事实和违约问题是否可以要求违约方给予守约方一定的精神损害赔偿问题，向广西大学、广西民族大学的教授和比较有权威的大律师们请教。他们都认为移动公司的这次活动是存在很多问题的。

5.联系相关的媒体机构，让案件得到更多人的关注和支持。

虽然法律的正义伸张依赖于媒体的介入是法制进步的非正常现象，但不得不承认的是媒体监督确实能够发挥一定的作用，迫使违法者作出让步。媒体监督不仅能够使得这种公益诉讼取得胜利，从根本上还能够限制行政机关滥用权力，实现此类诉讼的最终目的。在公益诉讼中，尤其是面对着强权的公权力机关时，适时适当的借助媒体的监督力量，能够为案件争取一个更加公平的结果。

本案中，笔者也找了当地的几个报社，一开始他们都对此案件很感兴趣，也积极收集素材，写好通讯文章。但到了后来，由于各方面的原因，撰写的文章，胎死腹中。虽然记者的报道没有见报，但在采访过后，移动公司该“预存话费送通话时长”的活动已在广西各地全面停止。

笔者虽然理解记者的难处，却也深深感觉的公益诉讼的艰难。该案件经过一审、二审，足足经历了两年多的时间，审理期间，移动公司多次想与笔者协商，但因笔者要求移动公司公开道歉而未能达成协议。作为一名律师，维权都如此艰难，更何况是普通的老百姓了？！谁有那么大的精力和时间？公益诉讼，没有强烈的正义感和不懈的毅力，是无法坚持下去的。

（三）公益诉讼判决既判力范围的相对扩张

既判力指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力原则上只及于当事人，而不是绝对的针对任何人，因此，这又称为既判力的相对性原则。其原因在于民事诉讼解决的是特定当事人间的私权纠纷，判决以当事人在法庭审理中的主张为基础，因而判决也只能相对地拘束双方当事人，假如判决随便拘束第三者，就侵犯了第三者享有的诉讼程序保障权②。但公益诉讼所解决的纠纷关乎社会公益，对一般社会秩序的维护有很重要的意义，所以在某些例外情况下，既判力应该相对扩张至当事人以外的人，即对于应当受到赔偿、而未参加诉讼的具体当事人，也同样发生法律效力。理由：“如果不承认既判力，就会造成不当的结果。” ③

（四）法院对公益诉讼案件更多的应以“自由心证主义”的规定，突破陈旧的审判观念、审判习惯，来促进公益诉讼的发展

法官有时形成了“只惟上”的审判观念，养成了“机械化”式的审判习惯，在这种习惯之下，法官要作出判决，需要的好像不是法律，而是最高院的“司法解释”，上级法院的“内批”，其他法院的“先例”，当学者们的满怀关切之情，律师们满怀激动之情，公民个人满怀希望之情，希望个案的审判能推动法律的进步时，法官们却还迷恋于过去的“先例”，全然不顾不通的社会背景和法律基础，机械判决。④

本案中，移动公司多次无视笔者的投诉，漠视笔者的权利，深深地伤害了笔者的感情，其损害是毋庸置疑的。根据现有的法律规定，支持精神损失费是完全可以的，因为“慰抚金之基本机能，在于填补损害及慰抚被害人精神或肉体之痛苦，须就个别案例，斟酌一切情事，始能实现慰抚金制度的目的，因而固定不变之定额化制度，似不足采” ⑤ 。任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实⑥。德国法儒萨维民亦指出，“法律自制定公布之时起，即渐与时代脱节” ⑦ 。这就要求法官善于充任立法者的助手，熟练掌握运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，作出更为合理，妥当的裁判！⑧

尊重民主，关注民生，是司法文明、司法现代化的重要标志，公益诉讼是当前加强民主法治、推动社会进步的重要力量，但其发展仍有赖于公众的积极参与和相关制度的健全，需要每一位广大民众的共同参与，前景可谓任重而道远。

①  江伟、《探索与构建》—民事诉讼法学研究（上卷）、中国人民大学出版社、2008年、第169页

②  吴明童、《既判力的界限研究》

③  王锡三、《资产阶段国家民事诉讼法要论》、重庆、西南政法学院出版社、1986年、305页

④  梁慧星、《自由心证和自由裁量》--中国大陆判解研究集中国法制出版社出版  2000年9、北京、第8页

⑤  王泽鉴、《慰抚金》 、《民法学说与判例研究》第二册

⑥  王泽鉴、《民法学说与判例研究》（一），第303页

⑦  转引自黄边辉、《法律漏洞类推适用》，第13页

⑧  转引梁慧星主编《民商法论从》第3卷、法律出版社1995年版、第348页