“委托代建”模式下第三方债务的责任承担

实务研究

本文关注和研究的主要问题和一般情形：委托方（项目业主）与代建方（一般为房地产开发公司或投资公司）签订委托代建合同，约定委托方将项目交予代建方负责项目全流程管理和实施，代建方与第三方（本文以施工单位为例）签订建设工程施工合同，第三方施工单位在工程款未全部清偿的情况下，起诉委托方和代建方，要求连带支付工程款，在这种情况下，应当由谁来承担工程款支付义务？

• 关于委托代建合同的性质问题

1、部分案件裁判观点认为，委托代建合同属于委托合同的范畴，适用和遵循《民法典》第二十三章“委托合同”有关法律规定。

2、部分案件裁判观点认为，委托代建合同名为“委托合同”，实为“建设工程施工合同”。在原告重庆市恒厦建筑工程有限公司（施工方）与被告重庆市世亚房地产开发有限公司（代建方）、重庆市綦江区万东镇人民政府（委托方）建设工程施工合同纠纷一案中（（2016）渝0110民初4959号），法院认为：建设工程合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。被告世亚公司与被告万东镇政府签订的《建设工程委托代建协议书》和《建设工程委托代建补充协议书》，虽名为委托合同，但从合同内容明显系建设工程施工合同的内容和特征，因此，被告世亚公司与被告万东镇政府签订的《建设工程委托代建协议书》和《建设工程委托代建补充协议书》、被告世亚公司与原告签订的《道路工程施工协议书》和《道路工程施工补充协议书》均属建设工程施工合同。

3、部分案件裁判观点认为，委托代建合同不属于委托合同的范畴，与一般委托合同存在重大差别。广东省高级人民法院在《联建建设工程有限公司，深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷》（案件号：（2014）粤高法民终字第18号）中认为：“龙岗交通局（委托方）和华昱公司（代建方）签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任”。

4、笔者认为，委托代建合同并不属于委托合同的范畴，将其定性为无名合同，或者说非典型性合同，更有利于明确和区分合同各方的权利义务，更能彰显合同相对性原则及合同法的价值，也更有利于维护市场经济秩序的稳定。

第一，虽然委托代建合同中有“委托”二字，但笔者认为重点应在“代建”，即双方权利义务主要体现在代建的内容和范围。

第二，代建事项中包含了合同双方诸多不同类型的合作事项（包括施工、安装、采购等），体现诸多不同的法律关系，若笼统地将众多不同合同内容及法律关系定性为单一的“委托合同”，则不能完整地体现双方在合同中的权利义务。比如委托合同中，委托人有权随时解除合同，但委托代建合同中，如果赋予委托人可以单方随意随时解除合同，则明显对代建方不公平，也不利于项目的实施。

第三，如将委托代建合同定性为委托合同，不仅不能通过法律明确双方的权利义务，反而会打破合同双方在合同上的利益平衡。比如实践中常见的，裁判者将代建合同归于委托合同的范畴，若代建单位对外拖欠大量的债务，甚至虚构债务，那么委托单位（业主方）将因此承担直接责任，该责任和损失可能远远超出委托方签订代建合同所预见的损失。

第四，如将委托代建合同定性为无名合同或非典型性合同，将减少大量的诉讼，这更有利于维护市场经济秩序的稳定。合同法的精髓在于合同相对性原则，非法律规定，不得任意突破。但如果认定为委托法律关系，委托方的直接责任便顺理成章，于是，代建方下游的合同当事人，只要与代建方发生纠纷，基本上都会将委托方列为共同被告，而此时，如果不能强调合同相对性原则，那么委托方将无端的产生大量诉讼，更有可能承担超出合同之外的不可预见的损失责任。

• “委托代建”模式中第三方债务的责任承担问题

1、部分案件裁判观点认为，应当适用合同相对性原则，即代建方下游施工单位与代建方签订合同，产生合同上的法律关系，应当由代建方承担合同上的责任，委托方并不是合同当事人，不需承担责任。

①案名：中铁十五局集团第六工程有限公司、四川汉龙高速公路开发有限公司建设工程施工合同

审理法院：　四川省高级人民法院

案　　号：　（2016）川民终922号

法院认为：《施工合同协议书》合同相对方为中铁十五局六公司（施工单位）和汉龙高速公司（代建单位），影响段工程是造成绵遂路绵阳段路基工程LJ10合同段工程停工的原因。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，中铁十五局六公司主张停工损失只能向其合同相对方汉龙高速公司主张，汉龙高速公司与成德南高速公司（委托单位）是否因签订《工程委托建设协议书》而构成委托与被委托关系与本案合同责任承担主体的问题无涉。因此应由汉龙高速公司承担赔偿中铁十五局六公司停工损失费用。

②案名：温州城建集团有限公司与永嘉县江北城改房地产开发有限公司、永嘉县瓯北街道浦一村民委员会建设工程施工合同纠纷

审理法院：　浙江省温州市中级人民法院

案　　号：　（2017）浙03民终3265号

法院认为：浦一村委会（委托方）与江北公司（代建方）签订《委托代建协议书》，建立了委托代建合同关系；江北公司与城建公司（施工方）签订《建设工程施工合同》，建立建设工程合同关系。合同分别为当事人设定了权利和义务，当事人均应恪守履约。本案中，城建公司系因《建设工程施工合同》的履行而主张权利，故原判根据合同相对性要求合同相对方即江北公司承担责任正确。城建公司主张浦一村委会承担赔偿责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

③案名：广西新桂路桥建筑工程有限公司与象州县物资有限责任公司、柳州市泰源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：　象州县人民法院

案　　号：　（2018）桂1322民初437号

法院认为：依合同相对性原则，合同项下的权利义务不能约束第三人，本案《建设工程施工合同》的当事人是原告与被告泰源公司，合同中关于工程的管理、款项的支付或违约责任等各方面的义务主体均为泰源公司，在合同履行过程中，支付工程款的主体也是泰源公司。被告泰源公司与被告物资公司虽签订有委托代建合同，但二被告的关系是另一法律关系，被告物资公司虽参与工程的管理、工程价款的结算，但未参与工程款的实际支付。且在本院审结并生效的（2019）桂1322民初189号物资公司诉泰源公司委托代建合同纠纷一案中，已将物资公司应支付给泰源公司的工程款21309814.79元与泰源公司应支付给物资公司的售房款进行抵扣，判决由泰源公司支付物资公司售房款5788537.99元并支付资金占用费，应视为物资公司已与泰源公司进行结算并支付完工程款。故原告主张被告物资公司支付工程价款及利息没有法律依据，本院不予支持。

④案名：延长油田股份有限公司与延安市宝塔区水务局，甘泉县保安建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：　陕西省延安市中级人民法院

案　　号：　（2019）陕06民终207号

法院认为：合同具有相对性。本案中，被上诉人宝塔区水务局（代建方）作为发包方与作为承包方的被上诉人保安建筑公司（施工单位）签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，符合法律规定，是有效合同，该合同约定的权利义务直接约束合同双方。被上诉人宝塔区水务局未提供证据证实其与保安公司签订《建设工程施工合同》时，被上诉人保安公司是否知道上诉人油田公司（委托方）与被上诉人宝塔区水务局存在委托关系，且经本案一审法院释明后，被上诉人保安公司认为被上诉人宝塔区水务局为合同相对方，要求其承担还款责任。现被上诉人保安公司已经按照约定完成了工程建设，被上诉人宝塔区水务局作为合同的相对方，应当按照约定支付剩余的工程价款。综上，油田公司的上诉请求成立，应予支持。（说明：本案一审法院适用委托合同规则原则判决委托方承担责任，二审适用合同相对性原则，判决委托方不承担责任）

2、部分案件裁判观点认为，委托方与代建方之间成立委托法律关系，虽然代建方与施工单位签订施工合同，但根据民法典第925条（原合同法第402条），合同约束委托方与施工单位，并且委托方为项目实际业主及工程施工的实际受益人，应当由委托方承担工程款的支付义务（受托方不承担）。

①案名：青岛市城乡建设委员会、珠海市道路照明技术有限公司建设工程合同纠纷

审理法院：　山东省青岛市中级人民法院

案　　号：　（2017）鲁02民终8317号

法院认为：关于涉案工程款支付主体的认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，首先，从法律关系上看，青岛城乡建委（委托方）与青岛亮化公司（代建方）就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛城乡建委的授权范围内以自己的名义与珠海照明公司（施工方）订立了涉案建设工程施工合同。其次，珠海照明公司在订立合同时知道青岛城乡建委与青岛亮化公司之间的代理关系。第三，根据青岛市财政局作出的青财建[2011]189号批复，涉案工程已经通过审计并应继续办理相应资金报结手续。在该批复已抄送青岛城乡建委的情况下，青岛城乡建委对于欠付珠海照明公司工程款事宜亦系知情的。因此，青岛城乡建委（委托方）上诉称其不应承担本案责任，因无事实及法律依据，本院不予采纳。

②案名：广西政通工程股份有限公司与天津滨海汉源开发建设有限公司、天津市政工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：　天津市滨海新区人民法院

案　　号：　（2017）津0116民初42298号

法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”本案中，二被告系委托代建关系，被告广西政通公司（代建方）在与原告（施工单位）订立《天津市建设工程施工合同》时已向原告披露了二被告的委托代理关系，据此，该《天津市建设工程施工合同》对被告滨海汉源公司（委托方）产生直接约束力。据此，被告滨海汉源公司（委托方）应履行向原告给付工程款的义务，被告天津市政公司（代建方）既已向原告披露委托人，其作为代理人，无须再承担给付工程款的义务。原告请求被告天津市政公司（代建方）承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

③案名：温州建设集团有限公司与温州市鹿城开发建设公司、温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处建设工程施工合同纠纷

审理法院：　温州市鹿城区人民法院

案　　号：　（2015）温鹿民初字第384号

法院认为：原、被告之间签订的《施工合同》、《补充合同》及《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。合同约定结算应以最终审计结果为准。根据意思自治原则，涉案工程由原告建设集团与被告双屿街道办事处进行结算，被告鹿城开发公司不负有结算义务，故不应当承担支付工程款义务。二被告之间系委托代建关系，因代建产生的纠纷可由二被告另行解决，本案不作处理。

3、部分案件裁判观点认为，委托方与代建方之间成立委托法律关系，在代建方欠付施工单位的工程款时，根据民法典第926条（原合同法第403条），施工单位有权选择委托方或者代建方作为相对人主张权利，施工单位一旦做出了选择，则不能变更选定的相对人。

①案名：重庆润福置业有限公司与重庆双福建设开发有限公司，重庆恒滨建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：　重庆市高级人民法院

案　　号：　（2016）渝高法民终字第00126号

法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，双福开发公司、润福置业公司虽然曾共同作为发包人与恒滨建设公司就案涉工程签订了《江津双福渝惠还房项目建设工程施工合同》，但由于在施工过程中双方当事人均知晓该工程系双福开发公司委托润福置业公司代建，双福开发公司作为委托人从未参与该施工工程的履行，而是由受托人润福置业公司与恒滨建设公司实际履行，恒滨建设公司作为施工单位未与双福开发公司形成施工合同关系，其合同的相对方仅为润福置业公司。该事实说明恒滨建设公司在明知双福开发公司（委托方）与润福置业公司（代建方）系委托代建关系的情况下，选择了润福置业公司作为合同相对人履行合同，故恒滨建设公司要求双福开发公司（委托方）承担工程款支付的连带责任于法无据，不予支持。

4、司法实践中，还有一种观点认为，在委托方完全适当地向代建方履行了支付工程价款的情况下，施工单位应当按照合同相对性原则向代建方主张权利，此时要求委托方承担连带责任有失公平；但同时，委托方通过委托代建合同的方式逃避工程施工合同法律责任，如没有全额拨付工程款，或者代建方破产下落不明的，此时委托方应当承担法律责任。笔者认为，这种裁判逻辑是根据结果来推定委托人是否承担责任，而不是根据法律关系及合同内容来确定委托方的责任承担，司法实务中容易导致判决结果的不确定性。而至于委托方欠付代建方款项的情形下，施工单位完全可以通过代位权方式向委托方主张权利。

    综上可见，在委托代建模式中，委托方与代建方之间委托代建合同的性质，以及委托方对代建方在代建项目中产生的债务（包括工程款、材料款等）应否承担责任等问题，司法实务中存在多种不同的裁判逻辑和裁判结果，而这种裁判上的不同容易导致法律适用的不确定性，尤其是对于市场经济主体的选择和预期也将产生不确定性。法律是规则之治，笔者更倾向于法律的统一性，以及法律行为和法律结果之间的可预期性，当法律确定了规则，市场便有了秩序。